Uso fraudulento de las tarjetas de crédito y débito

, Modernización de Empresas, Retail, Tarjetas y Pagos Electrónicos

Señor Director: Me refiero a la carta de la directora ejecutiva nacional del Ministerio Público, señora Francisca Werth Wainer, publicada en este diario el 1 de junio pasado. La señora Werth plantea que los costos por el uso fraudulento de las tarjetas de crédito y débito deben ser asumidos por los bancos y, además, señaló que los costos derivados de la vulnerabilidad del sistema estarían siendo traspasados a los clientes, a través de seguros.
Tales planteamientos son sesgados y construidos íntegramente desde la óptica de la persecución penal, sin incorporar en su análisis ni las reglas generales del Derecho Civil, ni menos las normas de la ley sobre protección de los derechos de los consumidores. En efecto, la señora directora no distingue entre los delitos de clonación o uso fraudulento de tarjetas de crédito y la relación entre el cliente y su banco, la que se encuentra regulada en las normas de protección al consumidor.
En nuestra legislación, la responsabilidad civil de los proveedores se construye sobre la base del principio de responsabilidad subjetiva; esto es, un análisis de la diligencia empleada por el proveedor y no a partir de la responsabilidad objetiva, como parece sugerirlo la carta, sin fundamento alguno.
La responsabilidad subjetiva -además de ser la regla general en la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados- permite a los tribunales realizar un análisis de los antecedentes aportados por las partes para calificar la conducta desplegada por el banco y por el cliente, en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Lo anterior es de esencial importancia, considerando las múltiples y diversas formas en que los ciberdelincuentes pueden ejecutar sus ataques, tales como phishing o keylogger , entre otros.
De este modo, si los casos de fraude quedaran sujetos a un sistema de responsabilidad objetiva, tal como lo propone la carta de la señora Werth, los tribunales se verían forzados a conceder la indemnización respectiva, sin revisar los aspectos fácticos que podrían demostrar que no hubo negligencia por parte del proveedor. Sostener además la responsabilidad objetiva de los proveedores de servicios financieros provoca un grave problema de incentivos. En efecto, si los usuarios asumen que cualquier fraude será indemnizado por su banco, el titular de la tarjeta tenderá a ser menos diligente en el uso de sus productos bancarios.
Finalmente, cabe mencionar que el uso de tarjetas bancarias es creciente en nuestro país, debido a sus beneficios en términos de accesibilidad, rapidez y comodidad, alcanzando a 631 millones de transacciones anuales en 2016, casi un tercio del total de las transacciones con medios de pago bancarios. Sin embargo, a pesar de este crecimiento, la tasa de fraude en transacciones es de solo 0,02% del monto transado, lo que representa un nivel bajo en un contexto internacional, con tasas en torno a 0,19% en México, 0,09% en Estados Unidos y 0,05% en Australia.
Lo anterior es producto de un esfuerzo conjunto entre la industria y los clientes bancarios. Por un lado, los bancos realizan constantes esfuerzos para acceder a tecnologías con estándares más elevados de seguridad, tales como el uso de la tecnología chip en las tarjetas de crédito y débito. Por otro, los clientes también tienen la responsabilidad de utilizar correctamente este medio de pago, no perdiendo de vista sus tarjetas o cuidando sus claves de acceso.
El cambio que propone la señora directora nacional del Ministerio Público, además de requerir una modificación legal expresa de nuestro sistema de responsabilidad, muy probablemente tendría el efecto contrario al que ella busca, elevándose la tasa de fraude, si los clientes descuidan el uso de sus tarjetas, asumiendo que en último término siempre terminará pagando el banco.

Juan Esteban Laval Zaldívar
Fiscal Asociación de Bancos


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